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评欧盟对华反倾销新政策的灵活性和消极性
Jean-Francois Bellis 傅东辉
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中国从20世纪80年代末开始成为欧盟反倾销的主要对象。欧盟反倾销则随之逐渐成为中国对欧的主要贸易障碍。VBB律师事务所从那时起就开始代理中国企业应诉，最早得是1987年草酸案，我们代理中国华工进出口总公司，以"价格承诺"方式结案。另一个是1988年的仲钨酸氨案，我们取得了完全得胜诉。
进入90年代后，中国对欧盟的出口发展越来越快，欧盟对中国反倾销的规模也越来越大，从过去的几十万美元，几百万美元，升级到几千万、几亿美元的出口额。VBB律师事务所为中国取胜的案子也越来越多，如两次棉胚布案，旅行箱案，书包和公文包案，塑料或纺织面料手袋案，钨矿砂案，氧化钨案。我们取得这些案子胜诉的经验主要有两条：第一，抛弃任何幻想，清醒的认识到欧盟反倾销法和政策的消极性，脚踏实地的为中国作好应诉代理工作。第二，不放过法律上任何一点可能对我方有利的规定，寻找法律和事实上的突破口。例如，由于欧盟法律对中国企业的不公正规定，给了欧方企业滥用反倾销法的机会，因而也增加了欧方企业违反实体和程序规定的可能性，从而也就给我提供了胜诉的机会。任何事物都是辨证的，关键是要熟知欧盟反倾销法和实践，要充分了解它的消极面，又要根据每案的具体案情，充分发掘法律中的积极因素，这是我们在代理中国企业应诉中取得成功的主要经验。
1998年4月30日，欧盟理事会通过了一个对反倾销法的重要修正案，总体上承认了中国和俄罗斯为"市场经济国家'，为中国、俄罗斯两国摘去了"非市场经济的帽子，这是欧盟对华反倾销政策上一个极为重要的变化。但欧盟仍然认为中国、俄罗斯两国还处在一个市场机智转型的过渡时期，因而有针对性的搞了一套"市场经济五条标准'，在反倾销调查中，采取逐个公司审查的办法，来确定哪一个中国企业可以得到市场经济地位。对于审查后得到市场经济地位的公司，欧委会将不再使用"参照国"，而采用该企业自己的正常价值来计算其倾销幅度。能够得到市场经济地位的中国企业，其倾销幅度一般来说就会比较低，甚至没有。
欧盟从1998年7月起实行新反倾销法。当年下半年没有新案。1999年1月----10月，欧盟 已对 9项中国大宗产品立案调查：
1月---7月份，黄磷，光盘盒，马口管件，中厚钢板，彩电显像管。
8月---9月份，发刷，甘氨酸，电子秤，焦碳。
其中中厚钢板和焦碳两案产品对欧盟的年出口额均超过1亿美元。中国五矿化工产品仍然是被欧盟反倾销的重点产业部门。
对这些新案，欧盟开始根据新法规定，审查应诉的中国企业提否符合市场经济五条标准。但是，在1999年1月－7月之间的前因后果个反倾销案中，仅黄磷和光盘盒案中的少数企业得到了市场经济地位。黄磷案是欧盟对中国实行新反倾销法以后的第一个案件，也是首家中国企业获得市场经济地位的案子，这中一个良好的开端。但除了上述案件中的少数企业外，再也没有中国企业得到市场经济地位，这就使问题变得十分严峻。
虽然，欧盟在法律上承认了中国经济地位，这不能不让人提出一系列问题：尽管欧盟法律上承认了中国的市场经济地位，而实际上究竟多少中国企业真能得到这一待遇？欧盟内部有无实际比例控制？如果在一／两年内，绝大部分中国企业实际上得不到市场经济待遇，欧盟是否又会像过去那样走回头路，重新把中国打入非市场经济地位，中方应该如何不失时机地充分利用这个有利条件，以达到使尽可能多的企业得到市场经济待遇，为最终彻底取消"个案审查制度"创造条件？
要回答这些问题，就需要我们对欧盟对华反倾销政策有一个深入全面的分析和了解。我们从欧盟对华反倾销新政策的总体角度提出以下分析。
一、欧盟对华反倾销新政策在本质上的消极性和表面上的灵活性
欧盟从总体上开始上承认中国的市场经济地位，是一个历史进步。但是，欧盟是在自我矛盾中跨出这一步的。
一方面，欧盟跨出这一步是不情愿的．被动的。首先，这是中国本身市场经济发展的结果，欧盟不过是加以承认而已。其次，它这样做是为了避免对华反倾销政策和对华总体贸易政策自相矛盾。在对华总体贸易政策上，欧盟为了采取正确的．不是误导的对华投资政策，早就承认了中国的市场经济发展现状，但是如果反倾销政策中仍然把中国视为非市场经济，就自相矛盾了。再次，美国等其他国家已经开始对中国企业普遍采�"分别裁决"作法，使欧盟感到被动，难以抵挡中国政府的压力和外交攻势，因此，欧盟不得不改变姿态。但是，从其被动性和不情愿性可以清楚的看出，这一步的跨出，并没有改变欧盟对华反倾销总体政策的实质目标，即仍将把中国出口作为反倾销的重点打击对象。
欧盟跨出这一步，毕竟在客观上使欧盟对华反倾销政策体现了一定的现实性和灵活性，具有积极意义。在现实性方面，既然欧盟总体上承认了中国的经济地位，使中方有了新的发展余地，可以进一步要求欧盟具体兑现。在灵活性上，欧盟为了扭转分别裁决问题上保守政策的被动局面，又能与美国在一定程度上标新立异，因而先于美国等其他西方国家承认了中国的市场经济地位。这是西方世界中一个有积极意义的缺口，为中国的外交外贸政策的灵活性提供了依据。
从欧盟对华反倾销新政策的这两个相互关系看，我们必须清醒的认识到，欧盟把中国作为反倾销重点打击对象，是其政策的主要方面和本质方面。由于欧盟政策在本质上的消极性，决定了欧盟不想在新政策上走的太远，因此，从欧盟今年前5个对中国产品反倾销案情况看，欧盟对华反倾销新政策的实质是，总体上肯定中国市场经济地位，而实际上否定之，抽象地承认中国的市场经济地位，而具体则否定之。但是，如果我们仅仅注意到欧盟反倾销新政策的这种本质上的消极性，而忽视其中可以充分利用的现实性和灵活性，就会束缚自己的手脚。从中方来说，应该坚持以下立场：既然欧盟总体上肯定了中国的市场经济地位，那麽就不能在实际上予以全盘否定，在具体问题上推的一干二净。换言之，如果只有抽象和总体肯定，却基本上得不到具体和实际上的肯定，那麽欧盟承认中国市场经济地位的总体政策，就变成了海市蜃楼，或者像肥皂泡泡那样很不严肃了。我们认为我们认为中方完全有理由请欧盟给予必要解释。
二、欧盟对华反倾销新政策的合理性和不合理性
如果单纯的从经济角度，或者单纯的从反倾销法角度看问题，欧盟在总体上承认中国为市场经济国家后，还要根据特定标准来审查具体某家公司是否符合市场经济条件，还不能说完全没有合理之处。但是，即使一个总体规定是合理的，如果允许采用不同的适用办法，就可能使其失去合理性。或者，在总体规定适用时，附加了许多不合理的具体规定或相反规定，那麽，即使总体规定合理，也是无法兑现的。以下诸方面是欧盟对华反倾销新政策在总体适用时的不合理性，是中方在向欧委会交涉时可使用的谈判武器，我们提出来供大家参考：
1． 中方应指出欧盟在市场经济地位政策适用性上的歧视性
目前以被欧盟承认为时常经济的国家远不止中、俄两国，还有一大批东欧，波罗的海国家等都是从过去计划经济在90年代初转为市场经济的，并正式得到了欧盟的承认。但是，根据欧盟新反倾销法的规定，对中国、俄罗斯两国的企业要逐个审查是否符合市场经济条件。相反，欧盟对于大多数东欧和波罗的海转型国家则不自动的认可这些国家的企业具有市场经济地位。如果从欧盟反倾销历史看，前南斯拉夫是最早被承认为市场经济国家的，但即使在过去80年代至90年代，在对前南斯拉夫产品反倾销案中，也从来没有审查过具体的前南斯拉夫公司是否符合市场经济条件。甚至，在把前南斯拉夫选为其他非市场经济国家的参照国时，也没有丝毫怀疑过南斯拉夫公司是否符合市场经济条件。而当时前南斯拉夫国家的市场经济条件与今天中国的市场经济条件相比，是远远及不上中国今天的状况了。因此，即使这个总体规定本身是合理的，只好调查当局可以凭主观好恶来确定哪些国家可以豁免适用，哪些国家必须严格适用，那麽，这种总体规定就失去了本身的合理性和客观性，而只能体现出歧视性和任意性了。众所周知，歧视性和任意性是法律大忌。如果企业仅仅以为国籍不同，有些要审查市场经济地位，而有些就可以豁免，那麽，这样的标准就没有任何科学性了。以下两个案例可以为此充分证明：
在1986年对前南斯拉夫冷冻箱反倾销案中，欧委会在裁决中作了如下说明：两个南斯拉夫出口商一开始就提出，南斯拉夫国内市场价格不是处在正常贸易状况下，因此，不宜来作为正常价值认定，这是因为国内价格受到南斯拉夫政府控制，因而被人为的抬高了。但是，欧委会却认为，反倾销法对于"正常贸易状况"的含义并不意味着其前提必须是竞争状态。即使竞争受到某种卡特尔限制，无论是通过垄断还是最低限价，这种销售价格仍然可以被认为是处在正常贸易状况下，只要这种价格对所有实际或潜在的客户都是有效的，并且这种价格能够高于成本。
在1994年对波兰的生铁反倾销案中，欧委会在裁决中作了如下说明：由于波兰公司内部经济和商业改革程度不同，公司现有会计资料不能总是像在市场经济中那样反映出公司承担的正常成本，为了确定构成价，以便能够恰当反映出市场经济条件下的完整成本，对于现有的会计资料，尤其是在财务和折旧方面作了必要调整。
从以上这两个案例可以看到，欧盟在承认了东欧国家和前南斯拉夫为市场经济国家后，根本不在乎具体的公司是否符合市场经济条件。即使有不符合市场经济条件的，欧委会最多就像上述案子那样将其成本或财务作一下必要的调整，但不会拒绝承认这些公司的市场经济地位。甚至当南斯拉夫公司自己主动声明不符合市场经济条件，价格受到国家控制时，欧委会也没有拒绝给这些公司市场经济地位。相反，如果涉及到中国企业时，情况就完全不同了，中国企业首先要自己提出申请，提供各种各样材料，然后，要经过欧委会严格审查，如果遇到像上述波兰或南斯拉夫公司那样的情况，恐怕就根本没有指望得到市场经济地位了。
中方应反对欧方用宁可拒绝一百，绝不轻易同意一个的手段，来实现总体承认、具体否认，形式上承认、实际上否认的消极目标。今年1月-7月份，欧盟对中国产品一共立案5起：黄磷，光盘盒，马口管件，中厚钢板，彩电显像管。如果平均每案有4家中国企业要求市场经济待遇，总共约20家企业的话，那麽现在据知五案中只有和黄磷、光盘盒案中少数几个公司得到了市场经济待遇。这个问题是极为严重的。说不定以后的案子机会根据这个比例一刀切了。如果我们不把市场经济地位争取过来，例如至少应在应诉企业中达到1/3或1/2的比例，那麽，当欧盟每隔两年从新从总体上审查中国市场经济地位的时候，说不定连总体市场经济地位都会重新失掉。因此，我方应该尽快了解已经得到的市场经济地位企业的实际比例，如果确实很小，那麽我们完全有理由向欧委会提出这个比例与欧盟对中国市场经济的总体承认是不相称的。也就是说，欧盟经过各方面的调查研究，认为中国在总体上实现了市场经济，那么，在具体案例中，中国得到市场经济地位公司的比例，按逻辑就应高于得不到市场经济地位的公司，至少绝对不应该是现在只占很少的比例。而且，事实上，不符合市场经济条件的企业，不会参加应诉。因此，目前的比例，与一个总体上已经被认为实现了市场经济的国家是绝对不相称的。
当然，中方应该把欧委会拒绝这些企业的详细理由搞清楚，应该对这些拒绝的理由作出详实的分析，应把其中不合理的理由归纳出来，作为谈判的主要依据。但绝对不能把我方自己的失误或弱点，误认为是对方的不合理性提出来与欧盟谈判。
2． 中方应揭示欧盟对华反倾销新政策的本质消极性
例如，根据新法规定，对于没有对于没有得到市场经济地位的中国企业，仍然要用参照国来确定这些企业的正常价值。也就是说，有中国企业得到了市场经济地位，该中国该中国企业的正常价值也不能用作其他中国企业的参照正常价值，这是完全没有道理的。如同在黄磷案中，有一家中国企业得到了市场经济地位，它的正常价值被认可了，奇怪的是该企业的正常价值却不能用来作为那些没有得到市场经济地位企业的参照正常价值，而是在中国境外再找一个不相干的参照国，这当然是没有一点道理的。在许多案例中，欧委会所选择的参照国，其市场竞争条件往往都比不上中国。因此，我们认为，这类法律上完全不合理之处，必须不断的提出来，以便能有力揭示欧盟对华反倾销新政策的本质消极性。欧盟实际上并不想真的走的太远。至少在美国立场没有进一步变化的前，欧盟不想走的太远。这就需要外界的推动力，只要中方坚持自己立场，并且能够有一定比例的中国企业得到市场经济待遇，我们认为欧盟还是会不得不修改这一条款的。
3． 中方应反对欧委会在程序上限制审查市场经济地位的范围
例如，根据欧委会内部规定，日落复审调查案中，中国企业无权申请市场经济地位，这是完全没有道理的。根据这条规定，如果中国企业要想在日落复审中提出市场经济的申请，必须同时提出"临时复审"要求。但是临时复审的条件远远比日落复审苛刻，因此，很难被欧委会接受。这样，对于以前根据欧盟原反倾销法被征税的中国产品，就等于基本被剥夺了适用新法的机会。可以说欧委会这个内部规定与欧盟理事会通过的宗旨是背道而驰的。这一条，中方一定要努力说明欧委会改过来。否则，许多过去被征税或被采取反倾销措施的中国产品，尤其是五矿化工产品，其生产企业就可能永远被剥夺市场经济地位的申请权利，因而永无出头之日。如同在目前在尚在进行中的重烧镁氟石日落复审案那样。这是很不公平的。
根据欧盟反倾销法，日落复审实际上是为了能在某案征税期满5年后继续维持原反倾销税，而专门设立的一种复审程序，其实体条件规定得极为简单，即使出口国的出口企业不在倾销，或不在构成损害，欧委会只要凭某些推断就可以裁定继续维持原判。例如，如果欧委会认定有继续倾销的可能性，或有损害威胁存在等，那麽，原反倾销税就有可能继续被延长5年。这就是为什麽中国有不少在80年代前期或中期被反倾销的产品，过了约15年甚至更长时间后至今，仍然在被继续征税。例如，1983年的人造刚玉案，1984年的碳化硅案，1986年的高锰酸钾案，都是这样。这些原料性产品在中国的生产成本都比国际市场的价格低了很大一截。如果在这些案子的日落复审中，中国企业能够申请市场经济待遇，中方胜诉的可能性还是很大的。相反，如果中国企业不能申请市场经济地位，欧委会裁决时的任意性就毫无限制了。例如，在轻烧镁日落案中，经过中方充分证明，中国出口价格因招标逐年提高，不仅远远高于欧盟的最低限价水平，而且高于欧盟申诉方工业的销售价格。但结果呢，由于仍然用参照国，倾销幅度竟然比原案还高，达到40％。可见，在所谓的民主和法制国鹿为马的官僚主义现象比比皆是，事实上，不允许中国企业在日落复审案中申请市场经济地位。尤其那些在15年－16年前用参照国来确定征税幅度的中国产品反倾销案，今天理所当然不应再按原样维持下去去。中国方面应该为日落复审在市场经济问题上打开一个缺口。
4． 欧盟把审查市场经济地位与市场准入问题挂钩是不恰当的
根据欧盟内部规定，如果对某中国外资企业的内销有严格限制的话，将拒绝给予市场经济待遇。这一规定是不合理的。对外资企业内销与外销的规定，是国有对经济的宏观干预，不是直接的行政干预。这种干预的目的，并不是实行计划经济，恰恰相反，是通过一定的宏观手段，对民族工业在一段时期内实行一定的保护，以便能逐步平稳地实现市场经济和开放经济的大方向，又避免使国内市场完全被发达国家企业的产品所垄断。如果发展中国家不能采取任何措施保护和发展本国的民族经济，那么就只能被 发达国家的公司控制，不仅对发展中国家有危害性，而且也不利于南北关系的协调发展。这一点，在70年代－80年代已基本得到了发达国家的共识，普惠制正是在这种背景下产生的。也就是说，发达国家没有理由要求发展中国家处在完全同一条起跑线上，与之竞争。当然，发展中国家随着经济不断发展以后，可以逐渐减少对外资利用的某些限制，逐渐扩大市场准入的范围。
但欧盟不应该把市场准入与反倾销中的市场经济地位混在一起。市场准入问题，每个市场经济中家都存在，印度、巴基斯坦，或者日本、美国等，都有不同程度的市场准入问题，但这并不影响确认企业的市场经济地位。此外，即使对一些外资企业仍有外销、内销比例的规定，其趋势也是越来越来灵活。因此，完全不应该与反倾销问题挂钩，因为这不影响企业正常价值的确定。否则，欧盟在纺织品进口上有配额限制，那么，我们中国也可以以此为理由，把欧盟服装纺织业视为非市场经济，对欧盟国家采用参照国进行反倾销调查。
5． 根据欧委会的规定，五条标准中只要有一条不符，欧委会就将否决市场经济地位，这也是不合适的
如果说，是中国的企业需要经过审查，而东欧的企业可以不经过审查，这本身已是一种歧视的规定。那么，如果还要对中国企业从严审查，而不是从宽审查，这就更增加了歧视的程度，中方理所当然应当提出自己的意见。反倾销调查程序规定，应诉企业要在40天内递交调查问卷的答卷，这对被反倾销的企业本身已是一种极重的负担，而中国企业还要经过市场经济地位的专门审查，负担要比其他国家的企业重一倍。如果仅仅因有些企业在五条标准的某个方面有些形式缺陷等，就被简单地给予拒绝，这就很不公平了。欧盟应该像美国调查那样，重视事实，而不拘泥于形式。而且，既然欧盟已经总体上承认了中国的市场经济地位，那么，在审查企业的市场经济地位时，就应该从宽，而不应从严。
以上是把欧盟对华反倾销新政策从总体上作个分析，我们既要看到其消极的一面，又应该看到并利用灵活性的一面，发掘积极的一面。中国毕竟是欧盟最大的贸易伙伴之一，双方有很多共同利益，欧盟对华反倾销政策也还得在一定程度上受双边经贸头条的制约。只要我们能够充分地揭示出其政策中的不合理处，那么，就为彻底改变这种不合理性打下了基础。
从微观角度看，中国企业应该努力证实自己是符合市场经济五条标准的。其中首先要考虑如何过到最超码的两条形式标准：一是公司是否完成了转制，实行了股份制，其二是公司财务是否经过符合国际财会规则的审计。如果连这两条形式标准都达不到，恐怕企业为市场经济地位进一步抗辩的余地都没有。由于我们没有参与1999年8月份前任何一人新案，尚不了解欧委会具体以哪些理由拒绝了大多数中国企业的市场经济地位。对此我们将另外撰文，专题评述欧委会拒绝市场经济地位的理由。
我们希望中欧经贸关系在新世纪中有一个较理性一的发展。反倾销和被反倾销的问题，根据目前国际多边关系的发展看，仍将长期存在，但我们相信中国企业能够打出一个新的水平。我们衷心希望能与更多的五矿企业合作。
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作者简介
JEAN-FRANCOIS BELLIS律师 欧盟反倾销法最著名的律师和教授之一，1982年毕业于布鲁塞尔自由大学，1974年毕业于美国密西根大学法学院。现在是VAN
BAEL&BELLIS律师事务所的主要合伙人。1999年被聘为北京大学的客座教授。
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